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O POSITIVISMO JURÍDICO COMO PONTO DE PARTIDA: UMA CONSTRUÇÃO HISTÓRICA E NECESSIDADE DE TRANSFORMAÇÃO

Por José Eduardo Trevisano Fontes

O POSITIVISMO JURÍDICO COMO PONTO DE PARTIDA: UMA CONSTRUÇÃO HISTÓRICA E NECESSIDADE DE TRANSFORMAÇÃO

 

José Eduardo Trevisano Fontes[1]

 

Resumo: O presente artigo tem por objetivo examinar uma perspectiva da construção histórica do positivismo jurídico na Europa sobre o aspecto temporal com o fim de verificar algumas nuances pontuais que acometem o seu emprego em terras tupiniquins, de tal modo a propiciar uma reflexão quanto à sua aplicação nos dias atuais. Pretende-se demonstrar possíveis deturpações conceituais e a necessidade de evoluirmos para uma proposta, em tom introdutório, de uma nova teoria que se molde a realidade do direito brasileiro.

 

Palavras-chave: positivismo jurídico – evolução social - jurisprudência mecânica – pós-positivismo

 

1. INTRODUÇÃO

 

Em sua obra Cultura Jurídica Europeia[2], António Manuel Hespanha traz a preocupação de demonstrar que a história do direito é um saber formativo, ressaltando que a missão histórica do direito é local, ou seja, o contexto social analisado deve se situar em relação a um dado envolvimento restritivo.

 

A rigor, parece ser impossível uma análise empírica de valores jurídicos, pois a história do direito não pode ser feita de qualquer maneira, devendo ser utilizada uma metodologia para análise dos diferentes discursos sobre o direito levando-se em consideração a posição política, cultural e jurídica de cada época.

 

Em suma, não se pode transportar as propostas semelhantes sobre o interesse da história jurídica para os dias atuais sem entender o que havia naquele âmbito, pois aquilo que o historiador crê encontrar como “alma do povo”, na verdade é a “alma dele” com todas as cargas culturais positivas e negativas.

 

Foi assim que o positivismo jurídico foi recepcionado no Brasil, trazendo uma carga histórica que não era a nossa história.

 

O DNA do direito tipicamente brasileiro foi amoldado segundo metodologias estrangeiras, sendo esta sistemática mantida até os dias atuais.

 

Diante deste cenário, irei examinar o impacto concreto desta transmutação do positivismo jurídico brasileiro e suas consequências.

 

2. ESCORÇO HISTÓRICO DO POSITIVISMO JURÍDICO NA EUROPA A PARTIR DO CÓDIGO NAPOLEÔNICO

 

A partir da segunda fase do monismo jurídico, conhecida como ciclo da sistematização, que inicia pela Revolução Francesa até o século XIX, marcada pelo surgimento das codificações, a França passou por uma estruturação organizacional sendo que os privilégios do clero e nobreza deram lugar à igualdade de todos perante a lei.

 

Esta estruturação consagrou o pensamento do Direito verdadeiro como Direito Positivado, dada a necessidade de rompimento com as práticas trazidas pelo sistema feudal plural onde a alta cúpula da Igreja Católica em conjunto com a nobreza impunha suas vontades criando normas em nome da justiça divina através da investidura dada aos reis e rainhas.

 

O Código de Napoleão, criado em 1804 através da reunião dos juristas franceses convocados, buscando unificar e positivar o Direito como ferramenta de controle social e político, foi o ponto nevrálgico no método literal, racional e gramatical de aplicar o direito, ou seja, a vontade do Juiz era a vontade da Lei.

 

O referido Código foi criado através da necessidade da mudança da natureza do sistema de leis civis, para que houvesse o rompimento com a discricionariedade das decisões, tornando-as mais claras e acessíveis devido a uma linguagem mais precisa e direta.

 

Para os franceses, o código napoleônico era a perfeição que se amoldava às necessidades, bastando-se em si mesmo, e rompendo com o paradigma da primeira fase do monismo jurídico.

 

Norberto Bobbio trata desse fenômeno como “fetichismo da lei”, onde tendenciosamente e de forma mecânica o povo se curvava aos códigos.

 

Sem perder toda sua importância histórica, principalmente pelo rompimento de paradigma, foi justamente este “fetichismo da lei” que causou o declínio da tese construída pela Escola da Exegese.

 

A Escola da Exegese não acompanhou a dinâmica social, sendo a dinâmica social um fenômeno alheio à vontade humana que se transforma pela própria necessidade de desenvolvimento, que tinha o anseio da interpretação da lei.

 

Nessa ideia de transformação a Alemanha através de Eugen Ehrlich, expoente da escola do direito livre, entendia que o atual modelo construído pela Escola da Exegese era insuficiente para a busca pacifica da solução de conflito propondo uma “jurisprudência científica” através de uma Teoria Institucional onde não havia uma única espécie de ordenamento jurídico, mas diversos tipos e espécies de ordenamentos jurídicos que pudessem satisfazer o desenvolvimento acelerado produzido pela Revolução Francesa onde as Leis haviam estagnado em relação ao desenvolvimento e anseio social.

 

Karl Larenz ao discorrer sobre a metodologia de Savigny em sua obra Metodologia da Ciência Jurídica[3] deixa claro que a positivação do direito depende de uma interpretação, ou seja, “a reconstrução do pensamento que é expresso na lei, na medida em que seja cognoscível a partir da lei.”

 

Para tanto, cita a necessidade da utilização de três elementos, quais sejam: lógico, gramatical e histórico, onde podemos extrair que a codificação da lei não exclui sua “interpretação ampliadora ou limitadora” da letra fria da lei.

 

Contudo, nessa primeira fase de seus escritos, Savigny, mesmo buscando os elementos para aplicação das leis deixa claro que as regras não podem compreender-se por si só, mas apenas pela “intuição do instituto jurídico”.

 

Luiz Alberto Warat[4] afirma que o positivismo sufocou a dimensão auto-reflexiva da ciência, colocando no lugar dela uma fé irreflexiva na metodologia.

 

A neutralidade da lei no conceito de quem as criou e na análise dos doutrinadores da época não acompanhava esta dinâmica social que tinha consciência da existência de lacunas na lei e buscava a interpretação como forma de harmonizar os poderes e sua interpretação principiológica.

 

Importante salientar que a criação da Teoria Institucional, criada para justamente acompanhar a dinâmica social, se desenvolveu junto com a filosofia e as ciências sociais no século XX, o que contribuição em muito para o pensamento do papel do Estado em (des)contribuição a sociedade que estava em plena transformação.

 

A necessidade de transformação do direito era obrigatória diante de um Estado Totalitarista em “queda de braço” com uma sociedade buscando uma atuação mais efetiva e contributiva com necessidade de rompimento com a ordem Estatal.

 

3. DA EVOLUÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO NA EUROPA ATÉ A CONCEPÇÃO DE UM MODELO “PARA ALÉM DO POSITIVISMO”

 

No início do século passado surgiu uma corrente contemporânea pertencente ao positivismo jurídico que entendia que era insuficiente definir o direito baseado somente no requisito da validade, sendo necessária a introdução do requisito da eficácia, onde deveria ser observada a realidade social com o fato e a função a ser a aplicada.

 

Esta corrente foi reconhecida como escola realista jurídico americano, entendendo o direito como o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.

 

Contudo, ambas a escolas mantinham a definição do direito como anti-ideológica, excluindo os valores do direito.

 

O Ponto nevrálgico do positivismo jurídico era assumir um posicionamento neutro diante do direito para estudá-lo como ele é (como a maioria das faculdades ensina até os dias de hoje no Brasil).

 

Contudo, o positivismo jurídico não conseguiu assumir este posicionamento, pois ao longo do tempo os positivistas, mesmo que de maneira inconsciente, além de entender o direito, buscaram QUERER o direito, fato atinente a própria natureza evolutiva do ser humano.

 

Henrique Garbellini Carnio[5] com relação a este Direito Humanístico, considerando uma ordem doutrinária positivo-filosófica, descreve que “O conhecimento dessas leis é relativo tanto à constituição da capacidade humana de conhecimento quanto ao estágio histórico da evolução da humanidade. A filosofia positiva não têm, então, a pretensão de determinar absolutos ou causas e essências, o que, inclusive se configurou como um dos principais sentidos em que se desenvolveu a crítica de  Comte a Kant”

 

Seguindo este trilho, Henrique Garbellini Carnio expõe o pensamento de Nietzshe quanto ao processo de humanização determinado por conceitos e categorias jurídicas representado na obligatio extraída do direito privado.

 

Daí pensando na conexão entre causa e efeito deste processo de humanização extraímos o princípio da causalidade e imputação, onde este último trata-se de sobremaneira de um ato vinculatório somente acontecendo por força da vontade humana baseada na lei.

 

Voltando ao raciocínio deste artigo, nesta visão ideológica entrou a figura da crítica do direito como meio de modificação para corresponder à concepção política.

 

A própria concepção de Savigny sofre uma profunda alteração no momento em que este passou a considerar como fonte originária do direito não mais a lei, mas a convicção jurídica do povo, chamada de “espírito do povo”.

 

Aludido fato ocorreu, conforme descreve Karl Larenz, pela primeira vez no escrito Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft. (Da vocação da legislação de nosso tempo e a Ciência do direito).

 

Este fenômeno tem importância junto aos positivistas alemães a partir da segunda metade do século XX, onde muda-se a visão do Estado técnico para um Estado Ético, onde se busca um Estado na visão ideológica como o indivíduo desejaria que ele fosse.

 

Norberto Bobbio entende não se tratar de uma visão ideológica do direito, mas de um positivismo ético que é utilizado como meio para realizar um valor (ordem) chamado de lei.

 

Karl Larenz cita através do pensamento de Hassemer que há ao menos factual  uma vinculação dos tribunais ao Direito Judicial e à dogmática jurídica, pois se deixarmos somente para a jurisprudência dos tribunais determinar aquilo que é o Direito, o que tem de valer como conteúdo das leis, então a vinculação constitucional dos tribunais às leis surge pura e simplesmente como uma ficção. [6]

 

Se há uma tônica comum possível de ser apontada às diversas formas de manifestação de escolas que são – ou pretendem ser, por autointitulação e/ou insuficiência teórica mesmo – pós-positivistas é precisamente o voltar de seus olhos à noção pragmática do direito. Isto porque, se à conquista de um estatuto epistemológico próprio empreendido pelo positivismo – sobretudo pela mais robusta definição de suas linhas delineadas pelo normativista kelseneano –, corolário a ela uma neutralidade científica de pretenso formalismo que, sob inúmeros enfoques, legitimaria as mais diversas formas político-sociais, até mesmo aquelas que, ainda que formal e plenamente legais legitimadoras das mais capciosas atrocidades humanas; assim, nada mais natural compreender que a definição, e, sobretudo a persecução dos estudos, pós-positivista de direito guarde sentido com aquela análise do fenômeno jurídico a partir de uma perspectiva de sua concretização, sendo o conceito de direito um conceito interpretativo.

 

A centralidade dos estudos pós-positivistas, entrevistas com vigor crescente a partir da segunda metade do século XX, a partir do cabal esfacelamento da noção do Humano (e, por consequência, da própria Humanidade) sustentado pelo terror perpetrado pelos regimes totalitários que atravessam toda a primeira metade do século XX na Europa (fascismo italiano, nazismo alemão, stalinismo soviético), promove um mote que, sob o prisma analítico embasado pelo pós-positivistas que ganha fôlego já no início no terceiro quartel do século XX, margeia toda sua estrutura de pensamento, qual seja: as revoluções da ciência do direito, operada sobre duas frentes, a teórica e a prática.

 

A respeito propriamente desta primeira revolução, qual seja, a de nível teórico, tem-se que sua justificativa pairaria sobre a necessidade de um reconhecimento de uma especificidade do direito frente à política, em garantia das ingerências desta àquele, em medida protetora até mesmo das ingerências há pouco vivenciadas nas figuras dos totalitarismo insurgentes na primeira quadra do século, a partir do deslocamento do foco metodológico da abordagem da ciência jurídica em sentido da decisão judicial, o que, sustenta(ria)-se, garante uma maior autonomia destas esferas do que a vetusta postura formal decorrente de uma pura teoria da legislação.

 

Em sequência, a segunda revolução, conexa e decorrente desta primeira declinada, a de matiz prática, se consubstancia nas questões interpretativas decorrentes do próprio deslocamento da centralidade do prisma analítico advindo da adoção da decisão judicial como ponto fulcral de compreensão do fenômeno jurídico.

 

Na perspectiva contextual traçada que se embrenha a postura teórica em destaque, ganhando nesta senda projeção de sentido a noção de um “elemento antropológico” que perpassa a experiência hermenêutica, ignorada nas balizas próprias do clássico positivismo. Se neste antigo arquétipo vigente era o predomínio de uma noção de questões teórico-abstratas, entendida a interpretação como ato de voluntariedade do órgão aplicador da norma – cumuladas ainda com a própria admissão da polissemia de qualquer norma, ampliando ainda mais a margem de discricionariedade –, sob as balizas do pós-positivismo, pontuando, como seu ponto de estofo, a decisão judicial, há uma espécie de radicalização hermenêutica.

 

Assim, ao correr da segunda metade do século XX, aproximou-se da filosofia hermenêutica o pós-positivismo, ganhando neste espaço crescente a reflexão da dimensão prática do fenômeno jurídico, partindo da afirmação de que a compreensão existencial que o homem pressupõe de si mesmo nas suas relações com as coisas e com o mundo que, por sua vez também, já estão acompanhadas por uma pré-compreensão em virtude da antecipação de sentido que incorpora o ser humano que está no mundo, imprimindo na própria noção jurídica a necessidade de sua readequação. As questões jurídicas fundamentais da interpretação, da aplicação e da fundamentação, precisam ser (re)posicionadas sob (novas) estas perspectivas filosóficas, para que, teórica e pragmaticamente, seja possível um fator correcional ontológico no modo como a interpretação jurídica é desenvolvida tradicionalmente.

 

4. DA FORMA COMO O POSITIVISMO JURÍDICO DESEMBARCOU NO BRASIL E SE MANTÉM APLICADO ATÉ OS DIAS ATUAIS

 

É fato incontroverso que os modelos jurídicos europeus não foram transplantados acriticamente para nosso território por conta de um acidente, sendo trazido para nossa realidade pelas classes dominantes, com o intuito de realizarem a manutenção de um sistema que os privilegiassem e dessa forma podemos identificar o problema que a aplicação irresponsável do positivismo jurídico causou em terras nacionais.

 

Vê-se que o positivismo jurídico foi criado na França para unificar e positivar o Direito como ferramenta de controle social e político, após algum tempo passou a sofrer muitas críticas pelo seu método fechado e sem possibilidade de pensar em lacunas normativas, ou seja, confrontava com a evolução social, desembarcou no Brasil como um método jurídico revolucionário e sem qualquer imposição.

 

Talvez por temos sido um país explorado, deixamos a nossa história de lado, esquecendo inclusive daqueles que já habitavam aqui quando houve a suposta colonização, e preferimos nos apegar a história europeia como paradigma de nossa própria existência.

 

As teorias e modelos jurídicos criados na Europa foram importantes e necessários na busca de uma solução como quebra de paradigma de um sistema que não estava funcionando. 

 

Assim, a ausência de um debate crítico e voltado para a necessidade nacional, quebrou a implementação do conceito básico na aplicação do positivismo jurídico, não havendo a readaptação à nossa realidade brasileira, passando a exercer funções diversas daquela que exerciam em solo europeu.

 

Neste panorama, RIBEIRO JUNIOR[7], assim explica a adaptação sul-americana do positivismo:

 

A princípio, o positivismo resultou em uma mentalidade científica generalizadora, alheia às particularidades sul-americanas.   Porém, a pouco e   pouco,   aproveitando   como   método   de trabalho, juntamente  com o evolucionismo  de  Spencer  e as idéias democrático-liberais do constitucionalismo   norte-americano,   servirá   de   esteio   aos   que   advogam   uma   república democrática,   frutificando-se,   assim,   em   um   instrumento   teórico   a   ser   utilizado   na transformação da realidade concreta.

 

O que apreendi nos bancos escolares, e não houve qualquer mudança, foi a aplicação lógico formal, vindo da prática do positivismo, que se trata de aplicar as leis em vigor, sem qualquer pretensão de análise do âmbito normativo.

 

Como leciona Horácio Rodrigues[8] as faculdades de Direito, que devem compor a vanguarda do pensamento encontrando novas soluções para os problemas sociais, tornam-se apenas reprodutoras de leis oferecendo estudo do passado.

 

O ponto nevrálgico é que no positivismo, principalmente quando aplicamos em nosso sistema jurídico brasileiro, não encontramos respostas concretas, mas somente um paliativo que satisfaz o julgador e dá uma falsa impressão de entrega da prestação jurisdicional.

 

 Assim, passamos ainda por um idealismo primário (positivismo) que não possui bases empíricas efetivas carecendo de legitimidade e eficácia social, mas que é tido como verdade e solução apresentada aos estudantes de direito, que há mais de um século mantem esse pensamento como um "mantra" e que é passado de geração para geração.

 

5. DA NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UM MODELO JURÍDICO BRASILEIRO COMO FORMA DE DESENVOLVIMENTO E SUPERAÇÃO

 

Não resta dúvida de que a interpretação gramatical em nossa aplicação do direito é considerada uma das mais falhas, exatamente por não levar em consideração fatores essenciais em uma sociedade dinâmica.

 

O aplicador do direito deve entender o direito considerando os valores sociais, compreendendo que a lei e os códigos não são um fim em si mesmo, mas sim um meio para concretizar o Estado Democrático de Direito, não podendo utilizar a Teoria Estruturante do Direito, criada por Friedrich Müller, às avessas, ou seja, não há como chegar a Norma de Decisão sem passar anteriormente pelo Programa Normativo e o Âmbito da Norma.

 

E aqui não se foge a regra. Não se está aqui para julgar se o positivismo é ruim ou bom, mas para dizer que reconhecidamente houve um duplo grau de alienação ao não compreender o funcionamento do positivismo jurídico em seu local de origem (Brasil) e, por conseguinte, deixou-se de analisar a originalidade que essa aplicação assumiria gradualmente no Brasil.

 

Quais valores sociais o Brasil tinha em comum com os valores contidos na Escola de Exegese?

 

Não deveríamos viver um matrix onde podemos fundir a realidade com a imediatidade, principalmente nas relações sociais, onde se encontra o direito, ao ponto de continuarmos a pagar um preço caro trazendo teorias estrangeiras das mais variadas etnias e utilizando-as indiscriminadamente como um "Frankenstein".

 

Um contraponto contemporâneo e de grande profundidade foi o texto PRECEDENTES JUDICAIS OU “DIREITO JURISPRUDENCIAL MECÂNICO”?, escrito pelo professor Henrique Garbellini Carnio[9] que traz a crítica aos precedentes judiciais a partir de um artigo datado de 1908 escrito por Roscoe Pound denominado Mechanical jurisprudence, onde diz que:

Com efeito, não podemos deixar de referir o esforço de alguns poucos autores em demonstrar os equívocos cometidos sob o signo da ideia absurda de “commonlização” do direito brasileiro, como, v.g., ao mostrarem que no regime do commom law o juiz está vinculado ao sistema de precedentes, mas, por certo, isso não implica em dizer que este estaria vinculado a uma decisão ou uma sentença e, sim, a uma séria de decisões que ao longo da história possibilitaram a concretização de uma “rule of law”,. Além deste, outros exemplos similares e relevantes que detectam o atual cenário deste dilema são a explicação da formação da doutrina dos precedentes e o posterior surgimento do stare decisis, pois muitos tratam os conceitos indistintamente, ou seja, parcela de nossa doutrina relativiza o sentido dos precedentes; a flexível vinculação do regime dos precedentes no commom law, algo totalmente diferente da noção vinculante que tem assolado nossa racionalidade jurídica que pretende materializar precedentes, súmulas, enunciados como uma substância dedutiva para os casos concretos e, por fim, apesar da distinção que existe entre precedentes e súmulas vinculantes conceitualmente, ambos são conceitos que no Brasil ao serem utilizados, em alguma medida, como dotados de efeito vinculante e ao serem acompanhados de mecanismos secundários como repercussão geral, ementários jurisprudências e enunciados mostram-se como destruidores de uma qualificada decisão judicial, porém tonificantes de mentes embotadas que lidam com o direito e confirmam o indício de uma ausência de pensamento, em que só há percepção para o elemento quantitativo, para maximização de performances, numa alucinada, desesperada e constante busca de satisfações solipsistas imediatas. [...] Em 1907, então, ocorre outro importante discurso seu, denominado The need of a sociological jurisprudence (A necessidade de uma jurisprudência sociológica) e, sequentemente, três de seus mais conhecidos artigos, cada qual investindo contra alguns aspectos do commom law e o seu desenvolvimento americano. Em 1908 surge o primeiro deles e que mais importa para este artigo, a saber, o artigo Mechanical jurisprudence (Jurisprudência mecânica). Neste trabalho, como mais à frente será explorado, aparece sua homenagem ao pragmatismo de James e seu veemente protesto ao hábito judicial de aplicar mecanicamente antiquadas regras em vários campos do direito; desde o direito constitucional até o processo judicial nos tribunais. Sequentemente, surge em 1909 seu Liberty of contract (Liberdade de contratar), no qual ele contrasta a teoria hegeliana da liberdade do empregado industrial com a liberdade de sua época e a importância da luta coletiva. Em 1910, então, surge sua conhecida obra Law in books and law in action (Direito nos livros e direito na ação) e entre 1911 e 1912 uma séria de livros mais curtos apresentando aspectos de sua filosofia.

 

Como já havíamos dito, não estamos aqui a questionar se o positivismo é bom ou ruim, como citamos no texto acima o commom low também foi criticado por não representar os anseios sociais, ou seja, essa evolução social cobrará o seu preço.

 

Luiz Alberto Warat[10] critica a perpetuação do dogmaticismo impedindo o progresso do conhecimento sobre o Direito:

 

O Ensino jurídico que se satisfaça com a simples e ingênua transmição da chamada cultura jurídica tradicional estará reforçando os ingredientes ideológicos do Direito, caracterizando, nessas circunstâncias, como um processo educacional dogmático. Consequentemente, os recursos utilizados na elaboração do instrumental teórico desse Direito são também recursos dogmáticos.

 

O professor Luiz Alberto Warat continua sua crítica aos métodos interpretativos tratando-os de rigorosas técnicas que permitem alcançar o conhecimento científico do direito positivo.

 

Em sua obra “A Ciência Jurídica e Seus Dois Maridos” Warat (declarando a inspiração da escolha do título a Jorge Amado) cita diversos personagens que auxiliam seus seguidores a livrarem-se de todas as cargas que trazem consigo (preconceitos, crenças) para que consigam escapar do dogmaticismo citando o “Direito como expressão do amor e dos escribas da lei e sua alienada sabedoria”.

 

Em nossa realidade brasileira o sistema jurídico já não responde aos anseios da sociedade moderna, uma vez que a litigiosidade contemporânea não é a mesma enfrentada nos séculos passados, sendo que o direito codificado, em meu sentir, perdeu a sua eficácia, pois hoje as relações individuais refletem-se de forma efetiva na coletividade, como no caso da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.

 

Seguindo a mesma ideia de Paulo Bonavides[11] entende-se que uma forma eficaz de interpretação seria a Teoria Estruturante do Direito:

 

“Na concretização da Constituição temos ao mesmo nível a jurisprudência do Direito e a Ciência Jurídica, o Legislativo, a Administração e o Governo, cujo trabalho sem exceção se dirige para a norma, sendo até mesmo o cumprimento da regra jurídica, quando não provoca um conflito constitucional ou uma controvérsia jurídica, uma forma de concretização normativa. Toda concretização constitucional é aperfeiçoadora e criativa. Entender o contrário significa atar-se ao dogma e ao preconceito de perquirir o Direito onde ele já não existe: a vontade subjetiva do legislador ou essa mesma vontade quando se objetiva na Lei, tratando-se ainda nesse caso, de uma vontade desatualizada e imobilizada pelo texto da norma. Com o concretismo daquele Mestre chega-se a um ponto, conforme já vimos, em que o jurista, ao falar da Constituição, deve esquecer que está falando do texto da Constituição, assim como ao falar da lei deve ter em mente que não é a letra da lei o objeto de sua referência.”

 

Friedrich Muller[12] cita um esforço independente da ciência jurídica na elaboração dos detalhes de métodos, sem que atrapalhe as diferenças entre as disciplinas jurídicas. Vejamos:

 

“Certamente não é admissível “aplicar precipitadamente um conceito de direito de Estado em um modo de observação determinado pelo resultado, para então tirar as conclusões desejadas na forma de uma conclusão aparentemente lógica”, e certamente uma fundamentação puramente formal da existência de relações anteriores dos funcionários públicos, que vai além do momento da capitulação de maio de 1945, não é satisfatória. Contudo, também de modo de observação determinado pelo resultado da interpretação histórica é metodologicamente questionável se a investigação do âmbito normativo (do art. 131 da CF e das disposições a serem vinculadas a ele na interpretação sistemática), que em vista do material histórico é, aliás, pouco clara, for muito fortemente desvinculada do viés do direito constitucional.”

 

Neste contexto, o Autor cita ponderações metodológicas, já que a origem subjetiva e critérios de valor subjetivo não podem ser excluídos da ciência.

 

Por se tratar de uma teoria para ser aplicada nos Estados Democráticos de Direito, onde se encontra o Brasil, e tendo um conteúdo analítico integrativo cairia “como uma luva” em nosso ordenamento jurídico sem a necessidade de uma mudança radical.

 

6. APONTAMENTOS CONCLUSIVOS

 

Com esse artigo pretendo chamar a atenção para ausência da análise histórico-social sua recepção, de forma acrítica, com que o positivismo jurídico abarcou em Terra Brasilis, que resultou em quase dois séculos de engessamento na compreensão do direito a partir da evolução social.

 

Mesmo para corrente moderna que recepciona o positivismo jurídico, esta não excluí a análise jurídica sem interpretação prévia, inclusive por uma necessidade social.

 

Não há dúvida alguma que inexiste aplicação do direito em um sistema fechado, sem qualquer possibilidade de análise do fato concreto.

 

Este fato se dá de forma simplificada se entender que as verdades são locais, temporais e nossas, ou seja, quando interpretamos um fato histórico colocamos a nossa verdade.

 

Não podemos enxergar o direito a partir de um ponto superior, já que

A norma formada juridicamente e a conduta humana prevista juridicamente se referem a um conteúdo importante da abordagem científica do direito. A norma jurídica regula a conduta humana que determinada por ela pode ser considerado como uma conduta jurídica. Nesse ambiente argumentativo se insere evidentemente a questão da diferença entre as normas ou regras de conduta social gerais, éticas que de maneira tradicional são consideradas como morais, e o conteúdo e efeito específico das normas jurídicas. [13]

 

Nesse contexto, reproduzo parte do discurso do Ministro Luís Roberto Barroso como patrono da turma de 2014 da Faculdade de Direito da UERJ[14], onde o fez com reflexões essenciais relacionadas à vida e ao direito citou:

 

“III. A regra nº 2.

Nós vivemos em um mundo complexo e plural. Como bem ilustra o nosso exemplo anterior, cada um é feliz à sua maneira. A vida pode ser vista de múltiplos pontos de observação. Narro-lhes uma história que li recentemente e que considero uma boa alegoria. Dois amigos estão sentados em um bar no Alaska, tomando uma cerveja. Começam, como previsível, conversando sobre mulheres. Depois falam de esportes diversos. E na medida em que a cerveja acumulava, passam a falar sobre religião. Um deles é ateu. O outro é um homem religioso. Passam a discutir sobre a existência de Deus. O ateu fala: "Não é que eu nunca tenha tentado acreditar, não. Eu tentei. Ainda recentemente. Eu havia me perdido em uma tempestade de neve em um lugar ermo, comecei a congelar, percebi que ia morrer ali. Aí, me ajoelhei no chão e disse, bem alto: Deus, se você existe, me tire dessa situação, salve a minha vida". Diante de tal depoimento, o religioso disse: “Bom, mas você foi salvo, você está aqui, deveria ter passado a acreditar". E o ateu responde: "Nada disso! Deus não deu nem sinal. A sorte que eu tive é que vinha passando um casal de esquimós. Eles me resgataram, me aqueceram e me mostraram o caminho de volta. É a eles que eu devo a minha vida". Note-se que não há aqui qualquer dúvida quanto aos fatos, apenas sobre como interpretá-los. Quem está certo? Onde está a verdade? Na frase feliz da escritora Anais Nin, “nós não vemos as coisas como elas são, nós as vemos como nós somos”. Para viver uma vida boa, uma vida completa, cada um deve procurar o bem, o correto e o justo. Mas sem presunção ou arrogância. Sem desconsiderar o outro.  Aqui a nossa regra nº 2: a verdade não tem dono.”

 

Nenhum sistema jurídico foi criado de forma imutável e descartável, mas sim através de uma contribuição diante da necessidade social para melhor adequação na resolução dos anseios sociais.

Portanto, não podemos ter uma visão míope sobre o sistema jurídico que utilizamos, em especial no positivismo jurídico, onde é necessário ambientá-lo à localidade e temporariedade antes de aplicá-lo, pois somente desta maneira buscaremos o espírito criativo do sistema.

 

Importante salientar que Hans Kelsen ao lançar sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado em 1944, já residindo e lecionando nos Estados Unidos desde 1940, tentou explicar de forma mais simples a Teoria Pura do Direito, tentando ampliar a abrangência de aplicação desta teoria aos países de sistema common low.

 

Tudo isso nada mais é do que a genialidade de Hans Kelsen ao evoluir os estudos sobre sua própria teoria e ambientá-la ao país onde vivia, que não era o país paradigma de quando criou-se esta teoria.

 

Em outros termos, a lei não é o elemento mais importante na formação da sociedade, sendo que a sociedade através de seu desenvolvimento/comportamento social deve inspirar a aplicação das normas, através da interpretação do direito.

 

Sobre este “princípio” propomos pensar e construir um sistema jurídico aplicado em terras brasileiras que, diante das nossas peculiaridades no desenvolvimento social, busque amoldar-se no cumprimento da sua finalidade social.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BARROSO, Luís Roberto. Cinco lições sobre a vida e o Direito. São Paulo: segunda-feira, 20 de abril de 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI217918,61044-Cinco+licoes+sobre+a+vida+e+o+Direito+por+ministro+Barroso> Acesso em 27/06/2016 às 14:02 .

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

BOBBIO, Norberto, 1909 – O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito / Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. – São Paulo: Ícone, 1995.

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KARL, Larenz. Metodologia da Ciência Jurídica, tradução de José Lamengo. 3. ed. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulberkian, 1997.

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RIBEIRO JUNIOR, João. O que é positivismo. São Paulo: Brasiliense, 2003.

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WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito II – A Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, reimpressão, 2002, p. 103.

 

[1] Especialista em direito do trabalho pela Faculdade Presbiteriana Mackenzie, mestrando em direito na Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP. Advogado

[2] HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia: síntese de um milênio. Portugal. Edições Almedina, 2012, p.13.

[3] KARL, Larenz. Metodologia da Ciência Jurídica, tradução de José Lamengo. 3. ed. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulberkian, 1997, p. 10/11.

[4] WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito II – A Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, reimpressão, 2002, p. 103.

[5] CARNIO, Henrique Garbellini. Direito e Antropologia: reflexões sobre a origem do Direito a partir de Kelsen e Nitzche. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 201/202.

[6] KARL, Larenz. Metodologia da Ciência Jurídica, tradução de José Lamengo. 3. ed. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulberkian, 1997, p. 216.

[7] RIBEIRO JUNIOR, João. O que é positivismo. São Paulo: Brasiliense, 2003, p. 65.

[8] RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Ensino Jurídico e Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 117/118.

[9] CARNIO, Henrique Garbellini, Precedentes judiciais ou 'direito jurisprudencial mecânico?' in Revista Brasileira de Direito Processual (Impresso), v. 1. 2016

 

[10] WARAT, Luiz Alberto e CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. Ensino e Saber Jurídico. Rio de Janeiro: Eldorado Tijuca, 1977, p. 12.

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 504.

[12] MÜLLER, Friedrich, 1938. Teoria estruturante do direito/ Friedrich Muller; tradução Peter Naumann, Eurides Avance de Souza. 2ª Ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Pág. 175/176.

[13] GUERRA FILHO, Willis Santiago e CARNIO, Henrique Gaberllini. Introdução à sociologia do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Pág. 237/238.

[14] BARROSO, Luís Roberto. Cinco lições sobre a vida e o Direito. São Paulo: segunda-feira, 20 de abril de 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI217918,61044-Cinco+licoes+sobre+a+vida+e+o+Direito+por+ministro+Barroso> Acesso em 27/06/2016 às 14:02 .